Debe entenderse por dación en pago –datio in solutum–, como medio de extinción de las obligaciones, el acto en virtud del cual el deudor, voluntariamente, realiza, a título de pago, una prestación diversa de la debida al acreedor, quien consiente recibirla en sustitución de esta, pudiendo ser definida en un sentido más restringido, como la entrega de una cosa corporal como equivalencia del cumplimiento de la obligación, siendo frecuente en la doctrina y jurisprudencia española emplear como sinónimas las expresiones de dación y adjudicación en pago, lo que no parece del todo correcto, ya que algún sector doctrinal apunta que la denominación de adjudicación en pago debe reservarse para los casos de adquisición de la propiedad por acto del Estado, bien sea a través de acto de autoridad, funcionario, etc., o persona investida con las necesarias facultades por el ordenamiento jurídico. El TS en Sentencia de 13 de febrero de 1989 describe la dación en pago como acto por virtud del cual el deudor transmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que este aplique el bien recibido a la extinción del crédito de la que era titular, actuando este crédito con igual función que el precio en el contrato de compraventa Nota .

A diferencia de algunos textos extranjeros, como el alemán o el brasileño, el CC patrio no habla de la dación en pago como modo de extinción de las obligaciones, aunque da por supuesta la institución en los arts. 1.521 y 1.636 al tratar de los retractos, y, en algunas otras disposiciones, habiendo estado muy generalizada equiparar la dación en pago a la compraventa, en la cual el crédito figura como precio Nota . No es extraña a esta asimilación nuestro CC, que equipara para algunos efectos la dación en pago a la compraventa, y la acepta, sobre todo, la jurisprudencia del TS que ha declarado que constituye compraventa el convenio por el que se da cosa en pago de un crédito líquido. Frente a esta concepción, otra más moderna considera a la dación en pago como una novación por cambio de objeto Nota , ello con la intención de dar soluciones prácticas antes que fijaciones doctrinales o teóricas, pero no como asimilación absoluta o integral de la dación en pago al contrato de compraventa, que no soportaría o admitiría todos los supuestos de la "datio insolutum"; teorías ambas que tropiezan con serios inconvenientes. La compraventa persigue crear un vínculo obligatorio, y la dación en pago, eliminarlo definitivamente, y por lo que se refiere a la construcción de la dación en pago como novación, tampoco se acomoda a la intención de las partes. La realidad es que cuando el deudor da en pago una cosa y el acreedor la recibe en ese concepto, ni uno ni otro piensan en crear un nuevo crédito para extinguir el crédito anterior, sino que su voluntad se encamina directa e inmediatamente a la extinción del crédito primitivo mediante otra prestación diversa de la debida, a la que el acreedor, juez de su interés en el vínculo, atribuye la misma fuerza de satisfacción que tenía la primitiva prestación. La solución preferible parece ser la de considerar la dación en pago como una modalidad o variante del pago (y, consiguientemente, una causa de extinción de las obligaciones), pero que implica, a la vez, una transmisión onerosa y ofrece, desde este punto de vista, analogías con el contrato de compraventa.

A pesar de la aparente analogía que existe entre la dación en pago y la cesión de bienes, hay entre ellas importantes diferencias: 1.ª La dación en pago no requiere, como la cesión de bienes, situación de insolvencia, ni tampoco pluralidad de acreedores, ni se extiende a todos los bienes del deudor. 2.ª La dación consiste en la transmisión de la propiedad de una cosa o en la transmisión de un derecho; mientras que el efecto de la cesión no es atribuir el dominio de los bienes cedidos a los acreedores, sino atribuirles la facultad de proceder a su venta y hacerse pago con el importe. 3.ª La dación en pago extingue totalmente la obligación, mientras que la cesión de bienes solo libera al deudor, por regla general, de responsabilidad en la cuantía de los bienes cedidos; diferencias que se detallan en la STS de 1 de octubre de 2009 (SP/SENT/480242) cuando expresa que la dación en pago (datio in solutum) es una forma especial de pago, llamada también forma subrogada del cumplimiento y consiste en el acuerdo, como negocio jurídico bilateral, de que se cumpla la obligación mediante una prestación distinta de la que era objeto de la misma. Da el concepto la STS de 23 de septiembre de 2002 exponiendo que esta figura jurídica, conforme a la construcción de la jurisprudencia civil, opera cuando la voluntad negocial de las partes acuerda llevar a cabo la satisfacción de un débito pendiente, y el acreedor acepte recibir del deudor determinados bienes de su propiedad, cuyo dominio pleno se le transmite para aplicarlo a la extinción total del crédito, actuando este crédito con igual función que el precio de la compraventa Nota .

La jurisprudencia es más que reiterada al distinguir la dación en pago (datio pro soluto) del pago por cesión de bienes (dato pro solvendo), y, así, en la STS de 28 de junio de 1997 (SP/SENT/351108) se recoge que la "datio pro soluto", significación de adjudicación del pago de las deudas, si bien no tiene una específica definición en el derecho sustantivo civil, sí la tiene en el ámbito fiscal, se trata de un acto en virtud del cual el deudor transmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que este aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa, dado que, según declara la STS de 7 de diciembre de 1983, bien se catalogue el negocio jurídico que implica como venta, bien se configure como novación o como acto complejo, su regulación ha de acomodarse analógicamente por lar normas de la compraventa, al carecer de reglas específicas, adquiriendo el crédito que con tal cesión se extingue, como viene dicho, la categoría de precio del bien o bienes que se entreguen en adjudicación en pago de deudas, en tanto que la segunda, es decir, la datio pro solvendo, reveladora de adjudicación para el pago de las deudas, que tiene específica regulación en el art. 1.175 CC, se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero que en realidad actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquellos al pago de las deudas contraídas por el cedente Nota . Por tanto, supone la dación en pago:

(i) Una prestación realizada a título de pago –animo solvendi–, que puede consistir en la transmisión de una cosa corporal (dación en pago en sentido vulgar), o en la de un derecho real o un crédito –caso de la llamada cessio pro soluto–.

(ii) Una diversidad cualquiera entre la prestación que se debía y la que le sustituye –aliud pro alio–.

(iii) El acuerdo de voluntades de las partes, deudor y acreedor, de tener por extinguida inmediatamente la obligación merced a la realización de la prestación distinta de la debida.

Pues bien, practicadas las anteriores consideraciones preliminares acerca de lo que debemos entender por dación en pago, la cuestión a tratar en el presente estudio no es otra que el dar respuesta a la posible extrapolación de dicha figura jurídica al campo de las ejecuciones hipotecarias, ya que en los últimos tiempos estamos asistiendo a un verdadero drama en la sociedad a consecuencia de la crisis económica, que conlleva que, en el período comprendido entre los años 2007 y 2011, se tramitaran 328.687 ejecuciones hipotecarias y 151.369 desahucios, entre los años 2008 y 2011 Nota , guerra de cifras abiertas en los medios de comunicación con las que si bien las estadísticas no se ponen de acuerdo, sin embargo, sí es unánime la opinión del alto índice de procedimientos judiciales instados por entidades financieras que han conllevado a desalojos con situaciones dramáticas personales y familiares, lo que pone en estado de cuestión la necesidad de afrontar una reforma legislativa que amortigüe, en cierta medida, esos efectos devastadores contra los que las redes sociales se alzan diariamente. Situación dramática la de numerosas familias que decidieron en su día asumir un crédito hipotecario para la adquisición de una vivienda familiar y que, como consecuencia del paro y difícil acceso al mercado laboral, ya no pueden hacer frente a los plazos de amortización de los préstamos hipotecarios, sin que quepa atribuir en exclusividad la culpa de lo acontecido a los deudores, pues, en cierta medida, también se habla de considerar corresponsables a las propias entidades financieras que fomentaron el endeudamiento irresponsable, lo que ha causado malestar social. Se dice que la crisis de la banca la pagamos todos y, a la vez, esta se beneficia de las crisis de las familias, pero lo cierto es que la complejidad del asunto en su resolución dimana de que en nuestro ordenamiento jurídico no cabe, salvo aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", la alteración sobrevenida del contrato, sin olvidar, además, que en el propio contrato las partes han previsto expresamente esa posibilidad de reclamar más allá del valor de subasta, en aplicación de la regla de la responsabilidad patrimonial universal del art. 1.911 CC.

La cuestión, que puede ser analizada desde diversas ópticas en el presente trabajo, es exclusivamente de naturaleza jurídica, concretada, en mayor medida, a dar respuesta a si, como consecuencia de una ejecución hipotecaria, desierta la subasta, el acreedor hipotecario ejecutante se adjudica la finca subastada como pago de su deuda, cuando el valor actual de la finca es inferior al de la tasación inicial y no llega a cubrir la totalidad de la deuda que garantizaba, planteándose la duda de si esa adjudicación implica dación en pago y, por tanto, extinción de la deuda; o si, por el contrario, el acreedor puede continuar la ejecución contra el patrimonio personal del deudor tratando de cobrar la diferencia, decantándose por la primera de las posibilidades en cierto modo la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2.ª) en su polémico Auto 111/2010, de 17 de diciembre Nota (SP/AUTRJ/535068), en donde se resuelve el supuesto de que el valor en subasta de la finca es de 75.900 euros, cuando en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se le daba un valor superior al del préstamo hipotecario, concretamente de 71.225,79 euros, por lo que no considera oportuno seguir adelante con la ejecución por entender que el valor de la finca, no obstante lo resuelto en la subasta, es suficiente para cubrir el principal de la deuda reclamada e, incluso, encontrándose por encima de dicho principal, siendo circunstancial el que la subasta, al haber resuelto desierta, tan solo sea adjudicada en la cantidad de 42.895 euros, pues lo cierto dice es que "el banco se adjudica una finca, que él mismo valoraba en una cantidad superior a la cantidad adeudada por el préstamo concedido, salvo el tema de intereses y costas (...)", reseñando la indicada resolución en su fundamentación tres pilares sobre los que sustenta su decisión, uno de carácter moral relacionado con la crisis financiera general y con la mala gestión de las entidades financieras, y otros dos de naturaleza jurídica afirmando, en relación con el primero de ellos, que la entidad bancaria forma parte del sistema financiero que es artífice de una gestión responsable de una crisis internacional sin precedentes, concretando que "moralmente es rechazable que se alegue para intentar continuar la ejecución la pérdida de valor de la finca que servía de garantía al préstamo que no hubiera concedido si no hubiera tenido un valor suficiente para garantizar el préstamo concedido, que fue fijado por la entidad bancaria ahora ejecutante, o cuando menos aceptado, siendo que dicha pérdida de valor es directamente achacable a la crisis económica, fruto de la mala praxis del sistema financiero, que repetimos, (...), sí que no deja de ser una realidad que forma parte de los protagonistas de dicho sistema financiero, y de ahí que resulte especialmente doloroso, que la alegación que justifica su pretensión, esté basada en unas circunstancias que sencillamente y como vulgarmente se dice ha suscitado una gran sensibilidad y levantado ampollas".

Del mismo modo, la resolución comentada acude a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas las normas de conformidad con lo establecido en el art. 3.1 CC, invocando en sus argumentos jurídicos tanto la doctrina de los actos propios como la teoría del ejercicio abusivo de los derechos a fin de dar cobertura a su decisión, exponiendo que "si el banco, parte fuerte en el contrato de adhesión que firma con el prestatario, tasa la finca hipotecada en una determinada cuantía, no puede luego, si no quiere contravenir dicha doctrina, de reiterada aplicación jurisprudencial, incorporar como propio el bien subastado sin darle el valor que él mismo fijó", y que "(...) la finalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria es la de que el acreedor, por vía de ejecución del bien gravado en garantía, cobre la deuda que el prestario tenga pendiente (...). En este sentido, la actuación de la entidad financiera se considera contraria al principio de la buena fe que debe presidir el ejercicio de un Derecho (art. 7 CC) (...)".

Consideraciones las expuestas que, a mi juicio, quedan lejos de tener oportuna cobertura legal, ya que la hipoteca, como derecho real de garantía que es, nace para asegurar, garantizar y mejorar las posibilidades de cobro del acreedor, implicando la afección de un bien determinado y su realización de valor, el ejercicio del denominado "ius distrahendi", sea quien sea el poseedor de la cosa dada en garantía, con carácter preferente y "erga omnes", pasando a constituirse como un "plus" de la responsabilidad patrimonial universal del deudor a que alude el art. 1.911 CC. De manera que, cuando existe un derecho real de garantía para asegurar el cumplimiento de una obligación, el acreedor tiene a su favor el poder exigir una doble responsabilidad a su deudor: la personal del art. 1.911 CC y la real, ya que el bien dado en garantía responde con su valor en venta de la misma obligación, quedando facultado el acreedor para ejercitar, en caso de impago, reclamación en vía personal o real, sin que exista obstáculo alguno para que, en caso de no satisfacerse plenamente su derecho tras el ejercicio de una acción, pueda cubrir el resto de su crédito ejercitando la otra posteriormente Nota , dado que una de las notas que caracterizan a la hipoteca es su accesoriedad respecto del crédito, de modo que subsiste en tanto este también lo hace, no siendo la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio del crédito, estando conectado a este, siguiendo su suerte, según califica en art. 1.528 CC Nota ; posibilidad que queda perfectamente avalada por la disposición contenida en el art. 105 LH, salvo en aquellos casos (infrecuentes) en los que expresamente se pacte la limitación de responsabilidad hipotecaria que recoge el art. 140 LH, al afirmar que "no obstante lo dispuesto en el artículo 105 LH podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados", añadiendo, a renglón seguido como efecto derivado de ello, que "en este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzarán a los demás bienes del deudor" Nota , con lo que se consigue limitar la responsabilidad del deudor exclusivamente respecto a los bienes hipotecados, pero siempre y cuando, lógicamente, esa limitación se establezca de forma expresa en el título constitutivo de la hipoteca, a efectos de ser inscrita en el Registro de la Propiedad, dejando fuera de juego la regla general de responsabilidad universal del deudor.

Si el pago tiene una función solutoria, satisfactoria y extintiva, la dación en pago, como negocio atípico y que permitiría al acreedor en pago de la deuda quedarse con el inmueble, exigiría para su estimación la concurrencia de un triple requisito: (i) realizar una nueva prestación a título de pago, (ii) la diversidad entre la prestación que se debía y la que la sustituye, y (iii) un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor, de tener por extinguida la obligación merced a la realización de la prestación distinta a la inicialmente debida. Presupuesto este último de difícil acogimiento en el caso de las ejecuciones hipotecarias, ya que quiebra a partir del momento en que el acreedor no presta su consentimiento a tener por extinguida la obligación asegurada con la hipoteca, lo que conlleva que se haga de entendimiento escaso la posibilidad de poder apreciar verdadera causa extintiva por dación en pago. De ahí que la conocida y controvertida resolución dictada por la Audiencia Provincial de Navarra haya sido diana de numerosas críticas que pueden sintetizarse en los siguientes bloques:

a) Desde una perspectiva legal, ofrece inobservancia del art. 105 LH en relación con el 1.911 CC, ya que, aunque el acreedor tenga garantizado su crédito con la hipoteca (responsabilidad real), sigue teniendo a su favor la responsabilidad personal del deudor, respondiendo de la deuda con todos sus bienes presentes y futuros, así como del art. 579 LEC al establecer en su redacción originaria, modificada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, para los casos de ejecución dineraria en casos de bienes especialmente hipotecados o pignorados, que "cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados, en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el Capítulo V de este Título", añadiendo que "si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución", es decir, ex lege, queda legítimamente autorizado el acreedor para ante una ejecución hipotecaria insuficiente poder ejercitar con posterioridad la acción personal hasta llegar a la satisfacción completa de su crédito, en plena consonancia con la literalidad contenida en el art. 570 LEC Nota , todo ello corroborado, a su vez, por el contenido del art. 692.1, segundo inciso, LEC Nota .

b) En su vertiente jurisprudencial se observan diversas resoluciones dictadas en sentido opuesto, como la SAP Málaga, Sección 5.ª, de 4 de diciembre de 2006 Nota , otros autos de la misma AP de Navarra, como los de 21 de diciembre de 2010 (números 68 y 69) o de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 26 de marzo de 2012 (SP/AUTRJ/672789), así como las SSTS de 8 de julio de 2003 y de 16 de febrero de 2006 (SP/SENT/362741), prescindiendo en la primera de las del Alto Tribunal de argumentaciones de tipo moral, proclamando no haber motivo bastante que justifique un enriquecimiento injusto de la firma financiera, y, en la segunda, advierte que no se puede considerar que por adjudicarse el acreedor la finca hipotecada, se haya satisfecho el crédito del acreedor, alegando que lo contrario sería un enriquecimiento injusto o sin causa para este, pues no está a disposición del juzgador corregir, en razón de su personal estimación, sobre lo que sea justo en cada caso, las resultas de la aplicación de las normas, cabiendo tan solo que el enriquecimiento sin causa entre en juego en defecto de previsión normativa, afirmando que no puede darse por el hecho de que la adjudicación se haya producido a favor del acreedor por un precio inferior al de tasación, cuando se han seguido los trámites previstos en la ley; respuesta que reproduce la STS de 25 de septiembre de 2008 (SP/SENT/180528) (ponente: Excmo. Sr. don Antonio Gullón Ballesteros) cuando afirma que es perfectamente posible que el acreedor hipotecario continúe ejecución contra el deudor cuando, a pesar de haberse adjudicado la finca, su valor no alcance para cubrir la deuda existente, ya que el prestamista que tiene como garantía de restitución una hipoteca, puede ejercitar la acción declarativa contra el prestatario después de haber ejecutado aquella por los trámites legales y no haber obtenido pago completo del crédito por el que se ejecutó, declarando expresamente que "(...) por lo que al abuso de derecho se refiere, el TS considera que no procede esta apreciación, en la medida en que no puede tacharse de conducta abusiva la del acreedor que usa, en defensa de sus derechos, las facultades que le concede la ley, concretada en la reclamación de la diferencia entre el total de su crédito por el que se ejecutó y el importe por el que se adjudicó en el procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria los bienes gravados", y rechazando que "actúa el acreedor con manifiesto abuso de derecho si exige al deudor el importe que resta del crédito por el que ejecutó, cuando en el proceso de ejecución no ha conseguido la cantidad suficiente para la satisfacción total de aquel. Ello solo puede suceder si se ha pactado al amparo del art. 140 de la Ley Hipotecaria la responsabilidad limitada, que es una excepción a lo que dispone el art. 105 del a misma Ley y que concreta la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor al importe de los bienes hipotecados, no pudiendo alcanzar a los demás bienes del deudor. El permitido por el art. 140 de la Ley Hipotecaria no se concertó en la escritura de préstamo hipotecario convenida entre demandante y demandados, por lo que en tal supuesto, la hipoteca, según el art. 105 de la misma ley, no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1911 del Código Civil, o sea, que se pueden perseguir otros bienes distintos de los hipotecados hasta la entera satisfacción del crédito" Nota .

La doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa permanece en nuestro Derecho como una secuela de las viejas "condictiones", acciones personales recuperatorias que permiten obtener de quien ha resultado atributario de una prestación o beneficiario de un incremento patrimonial por una inversión o por haber utilizado en provecho propio bienes ajenos sin un título que se lo permitiera, la medida del enriquecimiento que ha experimentado, generalmente, pero no siempre correlativamente, al empobrecimiento de la contraparte. Se trata de supuestos en los que la prestación, la inversión o la utilización carecían de justificación en una previa relación contractual o en una específica previsión legal, de ahí que no quede permitido al Juez revisar en términos de justicia o de equidad el resultado de las operaciones económicas o de tráfico realizadas por los particulares en el ámbito de la autonomía privada Nota .

Argumentos los ofrecidos en las expresadas resoluciones categóricos y de contundencia incuestionable que no hacen más que desvanecer y dejar al margen de la vigente legalidad positiva los criterios contenidos en la resolución de la Audiencia Provincial de Navarra, desoyendo el mandato contenido en el art. 117 CE conforme al cual debe el Juez someterse a la ley aplicable como parte de su estatuto esencial de Juez constitucional, implicando, a su vez, atentado contra la seguridad jurídica que supone la no aplicación de los arts. 579 LEC y 1.911 CC, la interpretación literal de estas normas, la aplicación de la doctrina de los actos propios y de los arts. 105 y 140 LH.

Indudablemente, en mi opinión, la resolución comentada con claras connotaciones de ofrecer una justicia material al caso concreto no se ajusta a la normativa legal, pareciendo más aconsejable, como así ha sido en parte, que la respuesta venga dada por vía legislativa ante una larga situación de crisis económica que afecta a miles de familias y en la que aceptar esa dación en pago a favor del acreedor generaría un efecto perverso para futuros adquirentes de viviendas que verían como la concesión de sus préstamos se encarecerían sustancialmente, con exigencia de quedar garantizados con una menor cobertura hipotecaria, con recortes en los plazos de amortización y con exigencia de mayores garantías personales o reales complementarias, por lo que las propuestas que se han venido dando desde un punto de vista legislativo, entre otras, podrían ser:

1.ª Introducir de un sistema obligatorio de mediación a la normativa procesal reguladora de la ejecución sobre bienes hipotecados Nota .

2.ª Promover que las entidades financieras asuman la limitación de la garantía hipotecaria del art. 140 LH Nota , aspecto este al que no se hace referencia alguna en el RDL 6/2012 Nota .

3.ª Promover que en los pagos de los préstamos hipotecarios se apliquen en los pagos iniciales una mayor proporción de amortización de capital principal en detrimento de los intereses.

4.ª Dado el fracaso actual de la subasta judicial como mecanismo de realización de valor de bienes ejecutados, pues interés común de acreedor y deudor es que se obtenga el mayor precio posible, activar medidas para promover la participación de más postores en las subastas (subastas on line, por medios telemáticos, informáticos o electrónicos), con mayor publicidad (utilización de Internet, creación de web oficial para subastas judiciales, etc.), más información, menor depósitos para recurrir, garantizando que el precio de salida sea acorde al valor de mercado Nota .

5.ª La fijación de un precio de tasación fijo en la escritura pública es contraproducente, pues, si el mercado evoluciona a la baja, las subastas resultarán desiertas.

Se dice que la distribución de los riesgos de una inadecuada tasación de los inmuebles de las hipotecas debería recaer primordialmente sobre el acreedor hipotecario, en cuanto que efectuó una sobretasación del bien en el momento de la constitución de la hipoteca y, además, concedió al prestario un importe superior al legalmente permitido (no más del 80 % del valor de tasación, según el art. 5 de la Ley del Mercado Hipotecario, en su vigente redacción); así pues, debe ser la entidad financiera la que asuma el efecto desfavorable que suponen los referidos factores de riesgo.

6.ª El RDL 8/2011 y de las modificaciones que se introducen en el art. 671 LEC, conforme a las cuales en ningún caso puede el acreedor pedir la adjudicación del inmueble por una cantidad inferior al 60 % del valor de tasación cuando no hay postores en la subasta, pues, si los hay, entonces, el ejecutante puede pedir la adjudicación del bien por el 70 %, haciéndose propuesta de que ya sea subasta con postores o desierta, se adjudique por un porcentaje del 70 %.

En esta hipótesis se plantea como adicional el problema de cuál debe ser el "valor de tasación", el de mercado o el dado unilateralmente por la entidad a efectos de subasta en el clausulado del préstamo con garantía hipotecaria. Lo suyo sería evitar discrepancia entre una y otra, es decir, que se trate de un precio único a efectos de subasta como a efectos del art. 5 de la Ley del Mercado Hipotecario.

7.ª Recientemente, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la corrección del proceso de ejecución hipotecaria, fallando cuestión de inconstitucionalidad acerca de la posible vulneración de los arts. 9.3, 24.1 y 47 CE por los arts. 695, 698 y 579.2, todos ellos de la LEC 1/2000, pero acuerda en Auto 113/2011, de 19 de julio (SP/AUTRJ/694611), inadmitir la cuestión por entender no ser el cauce procesal idóneo para que los órganos jurisdiccionales puedan cuestionar de modo genérico o abstracto la constitucionalidad de un régimen o esquema legal por contraste con un hipotético modelo alternativo, que no le compete formular al órgano proponente ni corresponde valorar al Tribunal Constitucional por ser materia de la exclusiva competencia del legislador, dentro de cuyos límites constitucionales dispone de un amplio margen de libertad de elección que este Tribunal no puede ni debe restringir. Pero, no obstante ello, ya anteriormente en el marco del recurso de amparo sí llegó a abordar la constitucionalidad de las disposiciones legales que limitan los motivos de oposición a la ejecución en el procedimiento sumario de ejecución hipotecaria en su STC 41/1981, de 18 de diciembre (SP/SENT/314738), teniendo declarado en la STC 217/1993, de 30 de junio (SP/SENT/72566), que este tipo de procedimiento (la ejecución hipotecaria) se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y paralela disminución de las posibilidades de oponerse mediante la formulación de excepciones, ya que la presentación de la demanda, la integración del título y la llamada de terceros poseedores y acreedores posteriores son condiciones suficientes para pasar a la fase de realización, y que el deudor, como los terceros poseedores y acreedores posteriores, más allá de detener la ejecución mediante el pago, para lo que la ley establece que debe hacerse el oportuno requerimiento, apenas tiene posibilidades de oposición Nota , pero, sin embargo, en el ámbito de este procedimiento de ejecución hipotecaria, cuya constitucionalidad no se puede cuestionar, sí cabrían otras actuaciones judiciales, como, por ejemplo, según defiende algún sector doctrinal, el plantear la nulidad por abusiva de la cláusula que fija la tasación del inmueble objeto de hipoteca a efectos de subasta, posibilidad que chocaría con el inconveniente del encaje de dicha cláusula dentro de los supuestos de abuso recogidos en la normativa sobre consumidores. Además, esa nulidad, de admitirse, conllevaría el recurso a la autoridad judicial para que fijase un contenido sustitutorio, que algunos cifrarían en una nueva tasación adaptada a valores de mercado. Ahora bien, esta solución acabaría siendo más perjudicial para el deudor hipotecario, ya que, a la postre, la nueva tasación sería a la baja y el procedimiento de ejecución terminaría con una adjudicación a favor de la propia entidad acreedora, con lo que el problema no encontraría la solución deseada.

Otra alternativa sería, de acuerdo con el principio "pro-consumatore", apreciar de oficio a "limine litis" las cláusulas válidas e inválidas por abusivas contenidas en las respectivas escrituras de préstamo hipotecario Nota , ya que, según establece la jurisprudencia comunitaria, la verificación de la ausencia de cláusulas abusivas se efectuará de oficio por Jueces y Tribunales, sin necesidad de esperar a una oposición de parte y desde el mismo momento de la admisión de la demanda Nota , lo que en la práctica no suele ser frecuente Nota , control de oficio del que no quedan excluidos los procedimientos de ejecución Nota ; teniendo declarado el Tribunal Europeo en Sentencia de 3 de junio de 2010, tras reiterar ese control judicial de oficio de las cláusulas abusivas que provoquen desequilibrio contractual, como la protección de las normas comunitarias, establecen un nivel mínimo armonizador que no impide que sea superado por las legislaciones estatales, fijando un nivel más elevado de protección para el consumidor, pudiendo extenderse a elementos esenciales del contrato. Extremo este que, de darse, se ha limitado a la nulidad de las cláusulas reguladoras del tipo de interés remuneratorio, o sobre todo, del interés moratorio pactado, cuando es muy elevado en relación con el tipo de interés vigente en el mercado en ese momento.

De aceptarse esta tesis, supondría que lo ejecutado quedaría limitado a los plazos de amortización impagados, más los intereses y costas, y no a la totalidad del principal pendiente de pago. Esta vía tendría un cierto apoyo en la propia LH, cuyos arts. 127 y 135 disponen la limitación de la ejecución a los plazos vencidos y no pagados.

Sin embargo, el legislador ha venido a limitar ese control del interés de demora en el art. 4 del RDL 6/2012, de 9 de marzo, estableciendo un porcentaje límite del interés de demora del 2,5 % para los deudores situados en su ámbito (umbral de exclusión), impidiendo su moderación a otros deudores hipotecarios, lo que, conforme a lo dicho, se opone frontalmente a la normativa comunitaria del control de las cláusulas abusivas Nota .

8.ª El impago de una, dos o, incluso, tres mensualidades supone de hecho para el prestatario un efecto perverso, a saber, el de tener que devolver, de forma inmediata y de una sola vez, la totalidad del principal pendiente, lo que le resultará completamente imposible, debiendo, además, abonar los intereses moratorios del principal, junto con las costas judiciales. Por ello, cabría la posibilidad de que el deudor hipotecario pudiera suspender durante un período el pago del principal del préstamo, lo que no constituye ningún perjuicio para la entidad que mantiene la garantía real sobre el bien y sigue percibiendo los intereses y/o, en su caso, puede limitar a 2,5 el interés legal del dinero Nota , habida cuenta de que ya, de hecho, son reiteradas las resoluciones de las Audiencias Provinciales que por analogía vienen aplicando a operaciones crediticias distintas al descubierto en cuenta esta limitación, haciendo uso para ello de la facultad moderadora contemplada en el art. 1.154 CC Nota .

9.ª Derecho de opción de arrendamiento en tanto no sea transmitida la vivienda a un tercero. Esta opción permite, por un lado, proteger el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda (art. 47 CE), y, por otro, se garantiza la continuidad en el uso de la misma, lo que, a su vez, evita la desocupación de la vivienda que perjudica al propio bien y puede dar pie a conflictos de ocupación no consentida Nota .

10.ª Imponer honorarios tasados para los letrados que intervengan en los procedimientos de ejecución hipotecaria y un plazo máximo para la ejecución, evitando que el retraso perjudique al deudor con un aumento considerable de la cantidad que debe pagar.

11.ª Limitar el plazo para proceder a la reclamación del importe no cubierto por la adjudicación a cinco años Nota .

12.ª Permitir legalmente la dación en pago, posibilidad sobre la que cabe apreciar la existencia de dos corrientes doctrinales opuestas:

– Los que la defienden apoyando su razonamiento en la equidad, en la penosa situación de las familias que pierden su vivienda y que deben, no obstante, seguir abonando una cantidad que se incrementa con el transcurso del tiempo, todo ello derivado de las malas prácticas implementadas por las características del sistema económico, donde el fomento del crédito fácil deja escasas opciones al ciudadano consumidor.

– La fórmula contraria que defiende su inaplicación con base en la legalidad imperante y respetando lo pactado ("rebus sic stantibus"), advirtiendo del grave impacto que ocasionaría a la seguridad del crédito hipotecario su inclusión obligatoria, no pudiendo ser superada la ley por criterios de justifica material, ni ampararse exclusivamente en razones de equidad no previstas por la ley en particular, ni, mucho menos, recurriendo a una interpretación forzosa de la realidad social, porque la fortaleza de la actividad bancaria necesita en el ámbito nacional e internacional de grandes dosis de confianza y de estabilidad Nota .

La situación lamentable y preocupante que venimos padeciendo con numerosos lanzamientos judiciales producidos y dramáticos episodios personales dio lugar a que –por conducto del RDL 6/2012, de 9 de marzo, de Medidas Urgentes de Protección de Deudores Hipotecarios sin Recursos– se introdujeran ciertas modificaciones en la materia que afecta no a todo deudor hipotecario, sino que lo restringe a favor solamente de aquellos que se encuentren en el denominado "umbral de exclusión", que estén vigentes a 12 de marzo de 2012 y constituidos para la adquisición de viviendas, cuyo precio no hubiese excedido de valores entre los 200.000 euros en municipios de más de 1.000.000 de habitantes; de 180.000 euros para municipios de entre 500.001 y 1.000.000 de habitantes o los integrados en áreas metropolitanas de municipios de 1.000.000 de habitantes; de 150.000 euros para municipios de entre 100.001 y 500.000 habitantes, y los 120.000 euros en municipios de hasta 100.000 habitantes. Sus beneficiarios no son otros que aquellas personas que se encuentren en situación profesional y patrimonial que les impida hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones hipotecarias y a las elementales necesidades de subsistencia, umbral que incluye a los demás miembros de la unidad familiar, así como a los titulares de las garantías personales o reales que, en su caso, existiesen. El modelo de protección gira en torno al denominado "Código de Buenas Prácticas" al que, voluntariamente, podrán adherirse las entidades de crédito y demás entidades que, de manera profesional, realizan la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios, siendo supervisado por una comisión de control integrada por representantes del Ministerio de Economía y Competitividad, Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y Asociación Hipotecaria Española, lo que se desarrolla en tres fases: 1.ª Dirigida a la reestructuración viable de la deuda hipotecaria a través de la aplicación a los préstamos o créditos de una carencia en la amortización de capital y una reducción del tipo de interés durante cuatro años, y ampliación del plazo total de amortización. 2.ª Si dicha reestructuración es insuficiente, entonces las entidades podrán, con carácter potestativo, ofrecer a los deudores una quita sobre el conjunto de su deuda. 3.ª Si con estas medidas no se logra reducir el esfuerzo hipotecario de los deudores a límites asumibles para su viabilidad financiera, estos podrán solicitar, y las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio liberatorio de la deuda, quedando permitido a las familias poder permanecer en la vivienda durante un plazo de dos años satisfaciendo una renta asumible; reforma legislativa que loable a todos los efectos y bien recibida por la ciudadanía, sin embargo, se califica de insuficiente al quedar circunscrita a concretos y determinados supuestos.

Para finalizar este breve estudio sobre la posible dación en pago en materia de ejecución hipotecaria, procede traer a colación el reciente AAP de Córdoba, Sección 3.ª, de 1 de febrero de 2012 (SP/AUTRJ/668787), en el que se recurre a otro criterio para admitir la oposición (por pago o pluspetición) del deudor hipotecario, cuando el acreedor ejercite la facultad prevista en el art. 579 LEC para solicitar despacho de ejecución por la parte de principal, intereses y costas no cubiertos por la adjudicación en subasta. La tesis de que dicho auto parte, en primer lugar, es que debe diferenciarse entre la adjudicación en subasta a tercero, donde éste hace ofrecimiento y pago de una cantidad líquida y determinada, que es el importe del remate, del supuesto de adjudicación al propio acreedor hipotecario, por falta de postores (art. 571), en cuyo caso se trataría de "una medida sustitutiva de la denominada dación en pago hipotecaria". En este último supuesto, a juicio de dicha Audiencia Provincial, y para evitar situaciones abusivas y en las que quede en manos del acreedor mismo la adjudicación en más o en menos del límite fijado legalmente (arts. 1256 y 1449 CC) es por lo que se estaría obligando a que, en el momento de la adjudicación, el importe fijado en la misma debe ser acorde con el valor real del bien, según precio de mercado. En consecuencia, concluye, la expresión "producto insuficiente para cubrir el crédito" del artículo 579 LEC en su actual redacción, debe interpretarse como remisión a valor real de mercando en el momento de la adjudicación. Por ese motivo, la Sala estima el recurso de apelación presentado por la ejecutada, al haber acreditado que hubo una tasación, realizada por entidad tasadora autorizada, con vigencia en la fecha de adjudicación del inmueble a la ejecutante, que fijaba un precio de mercado bastante superior al de la deuda pendiente de pago, incluyendo todos sus conceptos. Resolución que, en definitiva, viene a mostrarse a favor de la dación en pago y que difiere de la anterior de la Audiencia Provincial de Navarra, dado que aquí se pretende dar cobertura a la decisión en el derecho positivo, no en argumentos morales y de equidad, habida cuenta de que reconoce la facultad del acreedor de poder ejercitar la acción personal que le brinda el art. 1.911 CC en relación con el 105 LH, pero matizando que el actual artículo 579 LEC, en su actual redacción dada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, consiente que ante la insuficiencia de la garantía hipotecaria pretenda cobrarse con otros bienes del deudor, pudiendo pedir el "despacho de ejecución por la cantidad que falte", a diferencia de lo que en origen señalaba la norma procesal de solicitar "el embargo", sin necesidad de presentar nueva demanda ejecutiva, lo que ahora deviene necesaria, diferencia sustancial que en análisis efectuado por ACHÓN BRUÑÉN Nota supone matiz relevante al reconocer la posibilidad de doble oposición, una primera en el proceso de ejecución hipotecaria por las causas tasadas del art. 695 LEC, y otra, una vez transformada la ejecución hipotecaria en ordinaria, en los 10 días siguientes a la nueva ejecución despachada por los motivos propios de los títulos ejecutivos no procesales ni arbitrales contemplados en los arts. 557 y ss. LEC., siendo en este segundo proceso judicial en donde el auto defiende que al ser el valor real del bien al tiempo de su adjudicación superior no solo al importe por el que el mismo fue adjudicado, sino también a la cantidad exigida como remanente del crédito, se ha producido la completa satisfacción del acreedor, lo que asimila a la extinción de la obligación mediante pago; situación diferente de aquella otra en la que la adjudicación se hace en subasta a favor de tercero, ya que en tales casos el importe del crédito solo se hubiera visto reducido por el precio del remate.