Audiencia Provincial

 de Madrid (Sección 10ª) Sentencia num. 246/2014 de 26 junio

JUR\2014\234756

CONTRATOS BANCARIOS: PRESTAMO HIPOTECARIO: DACION EN PAGO PARCIAL: efectos: ausencia de pacto en cuanto a la forma de devolución de lo que resta de préstamo: uso de la facultad del artículo 1.128 CC ,fijando para la devolución de la cantidad prestada el plazo de diez años con el resto de condiciones pactadas en la escritura de préstamo hipotecario.

Jurisdicción: Civil
Recurso de Apelación 54/2014 
Ponente: Ilmo. Sr. D. María del Pilar Pala Castán 

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000975
Recurso de Apelación 54/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 154/2012
APELANTE: D./Dña. Luz y D./Dña. Lucas
PROCURADOR D./Dña. MARIA INMACULADA MOZOS SERNA
APELADO: BANCO SANTADER S.A.
PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN JABARDO MARGARETO
MAGISTRADA : ILMA. SRA. Dª. Mª PILAR PALÁ CASTÁN
 SENTENCIA Nº 246/2014 
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. Mª PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a 26 de junio de dos mil catorce.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 154/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid a instancia de Dña. Luz y D. Lucas apelantes - demandados, representados por la Procuradora Dña. MARIA INMACULADA MOZOS SERNA y defendidos por Letrado, contra BANCO SANTADER S.A. apelado - demandante, representado por el Procurador D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/11/2013 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª PILAR PALÁ CASTÁN

I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/11/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:
"DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sr Jabardo Margareto en nombre y representación acreditada en la Causa.
DEBO CONDENAR Y CONDENO a Lucas , D Luz , D Delia , D Agustín Y D Regina , a que de forma conjunta y solidaria, abonen a BANCO DE SANTANDER SA la suma de 24916,19 eros, interés legal simple desde la fecha de la demanda hasta esta Sentencia y, desde la fecha de esta Resolución incrementados en dos puntos hasta el completo pago o consignación así como el abono de las costas de este procedimiento ."
SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de junio de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de junio de 2014.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO
 La representación de Dª Luz y D. Lucas se alza contra la sentencia dictada con fecha 12 de noviembre de 2013 por el Juzgado de primera Instancia nº 87 de Madrid por la que se estimaba la demanda de BANCO DE SANTANDER S.A. y se les condenaba solidariamente con otros codemandados a abonar a la entidad demandante la cantidad de 24.916,19 euros.
Los motivos del recurso de apelación formulado se contraen a la nulidad del consentimiento prestado por los apelantes al otorgar la escritura pública de dación en pago parcial de deuda de 29 de junio de 2009 donde se cuantifica la deuda que se reclama en la demanda y a cuyo pago son condenados, incorrecta valoración de la prueba e incongruencia omisiva al no hacer mención la sentencia a hechos decisivos para la resolución de la litis.
El primer motivo del recurso es la nulidad del consentimiento prestado por los apelantes al otorgar la escritura pública de dación en pago parcial de deuda de 29 de junio de 2009. No fue éste sin embargo un argumento utilizado en su escrito de contestación a la demanda, en que ninguna mención se efectúa al vicio de consentimiento que ahora se esgrime, ni en base al mismo se sustenta ninguna acción o excepción por los ahora apelante.
Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las alegadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur" (que impide que se susciten en la segunda instancia nuevos temas para resolver que no se plantearon a su debido tiempo en la primera).
Esta Sala, entre otras en sentencia 2-2-2011 ( PROV 2011, 161959 ) , rec. 667/2010 , ha declarado que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos) , no como « novum iudicium » sino como una « revisio prioris instantiae », en la que el Tribunal Superior u órgano" ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (" quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (" quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la" reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (" tantum devolutum"quantum" appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero ( RTC 1996, 3 ) (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005. Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).
No cabe, por consiguiente, entrar a examinar la alegación de nulidad del consentimiento de los apelantes en el otorgamiento de la dación en pago, al no haber sido oportunamente deducido este extremo en la instancia.
Tampoco, por ser equivalente a una cuestión nueva no formulada por los apelantes en su escrito de contestación, puede ser objeto de análisis, la omisión en la sentencia apelada de pronunciamiento acerca de argumentos esgrimidos por los codemandados fiadores en su escrito de contestación a la demanda que no se han personado en la apelación, en concreto los relativos a la extinción de la fianza, que no fueron utilizados por la representación de Dª Luz y D. Lucas .

SEGUNDO
 La sentencia de instancia efectúa un análisis y calificación jurídica de los negocios jurídicos celebrados entre los apelantes y BANCO DE SANTANDER S.A partiendo de los siguientes hechos, que no quedaron controvertidos en la instancia:
Con fecha 20 de junio de 2006 BANESTO (hoy BANCO DE SANTANDER S.A.) concedió a Dª Luz y D. Lucas un préstamo con garantía hipotecaria sobre una vivienda propiedad de éstos sita en la CALLE000 nº NUM000 de Cubas de la Sagra (Madrid) figurando como avalistas Dª Regina , Dª Delia y D. Agustín (documento nº 2 de la demanda). .
Que ante la situación de descubierto se procedió a fijar el saldo deudor el 9 de abril de 2009 , siendo notificados los apelantes, que alcanzaron un acuerdo con el Banco, dadas las dificultades económicas por las que atravesaban, documentado en escritura pública de 29 de junio de 2009 por el que se procedía a efectuar una dación de la finca hipotecada a la entidad prestataria en pago parcial de la deuda que ascendía en ese momento a 352.305,28 euros, quedando extinguida la deuda por la suma de 302.022,90 euros y tras la quita negociada con el Banco, se deja susbsistente una deuda por importe de 25.141,19 euros más los intereses que se devenguen hasta su total pago que "se abonará en la forma que pacten el Banco y los deudores con posterioridad a este acto" (documento nº 3 de la demanda).
Dª Luz y D. Lucas efectuaron un pago en efectivo de 150 euros el día 3 de marzo de 2010 y otro de 75 euros el 10 de noviembre de 2010.
El 14 de febrero de 2011 se procede al cierre y liquidación de la deuda y se requiere de pago a prestatarios y fiadores por la cantidad resultante de 25.141,19 euros en la finca hipotecada, resultando negativas las comunicaciones.
Concluye la sentencia de primera instancia, con cita de jurisprudencia en la materia, que la dación en pago tuvo un efecto extintivo de parte de la deuda mediante la directa atribución del dominio del bien hipotecado, y que su finalidad fue reducir el importe de la deuda, pero que no constituye una novación de la obligación que se mantiene en los demás aspectos no afectados por ésta disminución de su importe.
Dado que la obligación no se ha extinguido ni se ha novado, a pesar de que la entidad financiera y los prestatarios no alcanzaron el pacto posterior al que se remitían, ha de entenderse subsistente la obligación de pago, que la sentencia de primera instancia entiende que ha de hacerse efectiva mediante pagos parciales de, al menos, la cuota hipotecaria o cualquier otra dentro de los márgenes inicialmente pactados.
Los apelantes alegan que esta conclusión supone una interpretación en contra del espíritu del acuerdo de dación en pago de junio de 2009 que consignaba expresamente las "dificultades de tesorería" por las que atravesaban los prestatarios y que si bien el Banco efectúa el cierre unilateral de la cuenta el 11 de febrero de 2011 no existe liquidación de la deuda que contabilice los pagos efectuados por los prestatarios.

TERCERO
 Está conforme esta Sala con el efecto extintivo de la deuda que opera la dación en pago en la parte de la deuda que cubre el valor de la finca, pero entiende que el texto del documento de dación muestra la intención de las partes de fijar unas nuevas condiciones para la devolución de la cantidad que resta por amortizar. Expresamente se somete la forma de la devolución de los 25.141,19 euros a un pacto posterior, que luego no se ha producido.
Si esta falta de definición supone la subsistencia de los pactos de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, como sugiere la sentencia de primera instancia, sería precisa, en todo caso, la reducción de la cuota en proporción a la parte satisfecha con la entrega de bien y el cálculo de una nueva con la aplicación de los intereses pactados, notificándoselo oportunamente a los deudores.
Dado que el plazo de amortización del préstamo con garantía hipotecaria era de cuarenta años, la considerable reducción de la deuda podría haría razonable el establecimiento de un plazo más breve, pero este ese pacto no llegó a alcanzarse, y la solución de la cuestión litigiosa solo admite dos alternativas: el mantenimiento de los plazos de devolución previstos en la escritura de préstamo de 2006 o la fijación de un nuevo plazo por el tribunal al amparo del artículo 1.128 CC ( LEG 1889, 27 ) .
En ambos casos sería precisa la elaboración por la entidad acreedora de un calendario de amortizaciones a fin de que los prestatarios conozcan el importe de cada cuota y pueda producir efecto la cláusula de vencimiento anticipado prevista en la escritura de 2006, lo que no se ha verificado.
Si a ello se añade que la notificación del vencimiento anticipado del préstamo se efectúa en el domicilio hipotecado, a pesar de estar consignado un nuevo domicilio de los prestatarios en la escritura de dación en pago, ha de concluirse que la entidad bancaria incumple dos obligaciones que hacen inexigible el total montante del préstamo: la definición de la cuota mensual tras la parcial extinción del crédito y el requerimiento previo a los deudores previsto en la escritura de préstamo, no de una manera formal como la practicada que ha conllevado que se lleve a cabo en el inmueble cuya propiedad adquiere la acreedora sino en el domicilio oportunamente señalado como suyo por los prestatarios en la escritura de dación en pago.
Por ello este tribunal entiende que ha de estimarse el recurso de apelación, dejando sin efecto la resolución apelada, pero a fin de acabar con la indeterminación que la ausencia de pacto ha producido en cuanto a la forma de devolución del préstamo, conviene en hacer uso de la facultad del artículo 1.128 CC , fijando para la devolución de la cantidad prestada el plazo de diez años con el resto de condiciones pactadas en la escritura de préstamo hipotecario, sentando a cargo de la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. la obligación de efectuar el cálculo de la cuota mensual y comunicar a los deudores y fiadores el cuadro de amortización de la deuda en el domicilio que de éstos le conste distinto de la finca hipotecada.

CUARTO
 Al concurrir circunstancias excepcionales derivadas de una falta de pacto entre las partes sobre la forma de devolución del préstamo y hacerse uso por el tribunal de la facultad del artículo 1.128 CC ( LEG 1889, 27 ) , no existen méritos para hacer expreso pronunciamiento de las costas de primera instancia ni las de esta alzada ( artículo 394 y 398 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) ).

III.- FALLAMOS
Que, con ESTIMACIÓN del recurso de apelación formulado por la representación de Dª Luz y D. Lucas contra la sentencia dictada con fecha 12 de noviembre de 2013 por el Juzgado de primera Instancia nº 87 de Madrid , procede:

1º
Absolver a los demandados de los pedimentos de la demanda.

2º
Fijar un nuevo plazo para la devolución de la cantidad de 25.141,19 euros, que será de diez años tomando como fecha de inicio la de esta resolución, previo cumplimiento por parte de BANCO DE SANTANDER S.A. de la obligación de efectuar el cálculo de la nueva cuota mensual atendiendo al tipo de interés previsto en la escritura de 20 de junio de 2006 y de la de comunicar a los deudores y fiadores el cuadro de amortización de la deuda en el domicilio que de éstos le conste distinto de la finca hipotecada.

3º
Sin declaración sobre las costas de primera instancia ni de las de esta alzada.
La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio ( RCL 1985, 1578 y 2635) , del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ( RCL 2009, 2089 ) , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.
MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0054-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 54/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe