Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, Sentencia 603/2014 de 8 Oct. 2014, Rec. 1563/2012

Ponente: Bayo Delgado, Joaquín.
Nº de Sentencia: 603/2014
Nº de Recurso: 1563/2012
Jurisdicción: CIVIL
LA LEY 179301/2014
Cabecera
MATRIMONIO. Disposiciones comunes a la nulidad, la separación y el divorcio. Efectos de la nulidad, la separación y el divorcio. Custodia compartida de hijos. RÉGIMEN DE VISITA A LOS MENORES.
Texto
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1563/2012-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 317/2011
SENTENCIA Nº 603/2014
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTON
DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER
DON JOAQUÍN BAYO DELGADO
En la ciudad de Barcelona, a ocho de octubre de dos mil catorce
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 317/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 14 Barcelona, a instancia de D. Epifanio , representado por la procuradora Dña. MAGDALENA JULIBERT AMARGÓS y dirigido por la letrada Dña. EVA CORNUDELLA SÁENZ DE VALLUERCA, contra Dña Alejandra , representada por el procurador D. RAFAEL ROS FERNÁNDEZ y dirigida por el letrado D. JOSÉ ANTONIO GILABERT DELGADO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de abril de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL. 
ANTECEDENTES DE HECHO
 
PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: " Que estimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por Epifanio , debo establecer las siguientes medidas, declarando la subsistencia de las que no se mencionan: se aumenta el régimen de visitas entre la hija menor Carolina y el actor, establecido en el procedimiento número 147/07 de este juzgado, de manera que los fines de semana o festivos intersemanales en periodo lectivo comenzarán a la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo y acabarán a la entrada del centro escolar el lunes o día posterior al festivo, además de que el padre disfrutará de todos los miércoles lectivos, desde la salida del centro escolar hasta su entrada en el mismo, el día siguiente. Sin costas.". 
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo. 
TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2014. 
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. 
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, fue apelada por el demandante, con una valoración distinta de la prueba y alegando indefensión por las pruebas denegadas. Pese a la extensión de su recurso, omitió sus pretensiones impugnatorias. Supliendo esa deficiencia procesal, hemos de deducir la reiteración de sus pretensiones de demanda, a saber, que la custodia de la hija común, de 9 años, sea atribuida de forma compartida por semanas alternas, con cambio los domingos a las 20:00 horas; subsidiariamente, que el régimen de relación con el padre sea de fines de semana alternos, de viernes a la salida de la escuela hasta domingo a las 20:00 horas, con adición de festivos anteriores o posteriores, y martes y jueves desde la salida de la escuela hasta la entrada al día siguiente. En caso de custodia compartida pide la supresión de la pensión alimenticia a su cargo, con asunción por mitad de los gastos de escolarización, médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros extraordinarios y extraescolares; y, subsidiariamente, para el caso de custodia materna y régimen descrito, pretende la disminución de la pensión a 300 euros mensuales, en lugar de los 475 euros al mes, más sus actualizaciones, según la sentencia de 16 de julio de 2007 . 
Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.
Posteriormente las peticiones anteriores han variado. Tras la emisión del dictamen del SATAF, en sus conclusiones el padre reitera la petición de guarda compartida pero ha introducido la posibilidad de una distribución distinta a las semanas alternas de forma estricta, sugiriendo que los miércoles desde la salida de la escuela y pernocta hasta el jueves corresponda al otro progenitor, o bien que el reparto sea lunes y martes, miércoles y jueves y fines de semana (de viernes a lunes) alternos. También sugiere el establecimiento de un coordinador parental. La posición de la madre tras ese dictamen es desconcertante: dice estar dispuesta a aceptar "una ampliación mínima del régimen de visitas que facilite un contacto más regular en las semanas alternas que no disponen de día habilitado (sic)", queriendo ignorar que eso precisamente es lo que dispone la sentencia apelada, que no impugna y cuya confirmación pide.
Por otra parte, dado que el apelante ha solicitado prueba en esta alzada, que en parte ha sido admitida, sin impugnación por su parte de la denegación, debemos asumir que la alegación de indefensión ha desaparecido.
SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas discutidas en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ). Concretamente, por razón de la fecha de la demanda, la materia está regida por el Libro II CCCat, que es ignorado por la sentencia de primera instancia. 
TERCERO.- Aunque el recurso manifiesta que la sentencia de primera instancia solo ha añadido dos miércoles con pernocta al mes, la comparación de la sentencia apelada con la de 2007 muestra que se ha ampliado en las tardes de los miércoles y de los viernes alternos (y de vísperas de festivos intersemanales) con pernocta. Paradójicamente, su petición subsidiaria suprime la pernocta de los domingos alternos, para añadir solo una tarde y pernocta intersemanal. 
Tras la reevaluación del material probatorio y la adición del referido informe, este tribunal concluye que la guarda compartida de lunes y martes, miércoles y jueves y fines de semana (de viernes a lunes) alternos es la mejor solución según el artículo 233-10.2 CCCat . 
Ambos están capacitados y tienen buena relación con la hija. Saben sus necesidades y problemas. Sus respectivos domicilios en Barcelona y, como señala el padre ( mosso d'esquadra ), ya tiene destino definitivo en Barcelona, lo cual supone una estabilidad de residencia en el futuro. También tiene ahora un horario equivalente al de la madre, con mayor flexibilidad incluso, que le permite ocuparse adecuada y personalmente de la niña. Las difíciles relaciones de los progenitores no son obstáculo para compartir la guarda, pues dependen de ambos y no son extremas. En estos casos, una adecuada distribución de los tiempos evita precisamente las ocasiones de conflicto. A ese respecto, la distribución que el padre describe como de 2/2/3 (lunes y martes, miércoles y jueves, un fines de semana alternos) también puede contribuir a relajar esas dificultades y conflicto en cuanto a las actividades extraescolares, que cada progenitor puede atender. 
No parece que en el presente caso sea necesario nombrar un coordinador parental, pues los progenitores pueden y deben ejercer sus funciones sin ayuda de un tercero, pero es claramente adecuada la mediación para encauzar los distintos aspectos en que no coinciden sus posturas parentales.
CUARTO.- Sentada la custodia compartida, procede analizar las peticiones de contribución a los gastos de la niña. No hay, según reiterada opinión doctrinal y jurisprudencial, vinculación necesaria entre guarda compartida y supresión de la pensión a cargo de uno de los progenitores. El sistema de cuenta común para gastos distintos a los de manutención no es el único sistema en caso de guarda compartida, y la elección de uno u otro sistema depende del caso y de la capacidad económica de los progenitores. 
El padre ha ascendido de categoría profesional, que compensa los recortes salariales de los últimos años. Percibe unos 2.100 € por 13 pagas al año (2.275 €/mes). La madre tiene un sueldo de 1.486 € por 15 pagas anuales (1.857,5 €/mes); ahora paga una cuota hipotecaria de 787,42 euros al mes por la adquisición de la otra mitad del antiguo domicilio familiar, que debe imputarse solo por mitad ya que convive con una nueva pareja. El padre paga una cantidad parecida, 366,45 €/mes, pues comparte la cuota hipotecaria por su domicilio con actual esposa.
Teniendo en cuenta esos ingresos netos respectivos y el aumento de la estancia de la niña con el padre, la pensión de 515 euros al mes (2011) a cargo del padre resulta excesiva según los artículos 237-1 , 237-2.1 , 237-7 y 237-9 CCCat . Debe rebajarse a 400 euros mensuales. 
Los efectos de la nueva cuantificación han de ser desde esta sentencia, visto el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (LEC ) y las SSTSJC 16-6-11 , 26- 9-11 y 20-2-12 y STS 26-3-14 . 
QUINTO.- La estimación parcial de la apelación comporta también la estimación parcial de la demanda, de manera que debe confirmarse la ausencia de condena en costas en la primera instancia, según el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (LEC ). También procede la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 LEC . (LA LEY 58/2000)
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Epifanio -parte actora-,contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2012 (rectificada por auto de 11/5/12) del Juzgado de 1ª Instancia nº CATORCE de BARCELONA , sobre modificación de medidas de familia, en el que ha sido parte apelada Doña Alejandra y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y, 
1) Atribuimos la custodia compartida de la hija común a los dos progenitores, que tendrán a su hija, salvo pacto escrito distinto, lunes y martes, la madre; miércoles y jueves, el padre; y fines de semana alternos, de viernes a domingo; en todos los casos con las pernoctas. El sistema de vacaciones escolares permanece igual.
2) Con efectos desde el mes siguiente a esta sentencia, fijamos en 400 euros mensuales la pensión a cargo del padre, con el mismo sistema de pago y actualización que hasta ahora.
3) Exhortamos a los progenitores a acudir a la mediación para encauzar los distintos aspectos en que no coinciden sus posturas parentales.
4) El resto de aspectos se continuarán rigiendo por la sentencia de 16 de junio de 2007.
Confirmamos la ausencia de condena en costas en la primera instancia, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC (LA LEY 58/2000) y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días. 
Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.