Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, Sentencia de 28 Feb. 2014, rec. 844/2013

Ponente: Viñas Maestre, María Dolores.
Nº de Sentencia: 150/2014
Nº de Recurso: 844/2013
Jurisdicción: CIVIL
LA LEY 39235/2014
Cabecera
PATRIA POTESTAD. RÉGIMEN DE VISITA A LOS MENORES.
Texto
SENTENCIA N. 150/2014
Barcelona, veintiocho de febrero de dos mil catorce
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª. Margarita Noblejas Negrillo
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo n. 844/2013
Modificación de Medidas n.1529/2012
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.5 Granollers
Apelante: Paulina 
Abogada: M. Eugenia Cruz Torres
Procurador: Juan José Alberto Cobas Otero
Apelado: Sebastián 
Abogado: Ramón M. Gay Escoda
Procurador: Oscar Entrena Lloret
y el Ministerio Fiscal
ANTECEDENTES DE HECHO
 
PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 10-5-2013 es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas familiares, manteniendo el contenido del Título sujeto a modificación en todo lo que no resulte incompatible con las mismas: 
1.- Establecimiento de un régimen de custodia compartida semanal, que comprenderá durante los períodos de convivencia ordinaria desde el lunes a la salida del colegio, hasta el reinicio de las clases el lunes siguiente, produciéndose las entregas y recogidas en el centro escolar, pudiendo servirse al efecto el guardador de que se trate de la ayuda de familiares o allegados.
2.- Durante los períodos de convivencia extraordinaria, regirán las siguientes reglas:
-Durante las vacaciones de Navidad se establecerán dos períodos, siendo el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas; y el segundo desde dicho momento hasta las 20 horas del día anterior al reinicio del curso escolar. El primer día la recogida se realizará en el centro escolar y el día 31 de diciembre la recogida se efectuará por el progenitor que vaya a disfrutar del siguiente período de convivencia y en el domicilio de quien cesa en su disfrute. Cada progenitor podrá elegir el período que desea disfrutar en los años alternos. El padre elegirá primero en los años pares y la madre en los impares.
-Durante las vacaciones de Semana Santa, la hija permanecerá cada año con uno de los progenitores, correspondiendo al padre en los pares y a la madre en los años impares.
-Los puentes o fiestas locales se entenderán comprendidos en la semana en curso, no alterando por lo tanto la convivencia normal por semanas.
-En cuanto a las vacaciones escolares de verano, cada progenitor disfrutará en su integridad y de forma ininterrumpida de la convivencia con sus hijos durante el mes de julio o el mes de agosto, correspondiendo la elección del mes a disfrutar al padre en los años impares y a la madre en los años impares. Durante junio y septiembre regirán las reglas ordinarias.
-Tanto durante los períodos ordinarios como durante los extraordinarios, el progenitor que no esté disfrutando de la convivencia con sus hijos podrá contactar telefónicamente con las menores una vez cada dos días y en horario comprendido entre las 20:30 y las 21:30 horas, debiendo el progenitor conviviente facilitar dicho contacto.
-Este régimen de distribución podrá modificarse de común acuerdo por los padres.
3.- Cada uno de los padres satisfará las necesidades de la menor cuando se encuentre en su compañía. Las necesidades de la menor que trasciendan del tiempo de convivencia semanal tales como gastos escolares o asimilados serán satisfechos por mitades, debiendo las partes domiciliar bancariamente los recibos que correspondan o repetir dichos pagos avisando previamente de la necesidad de su realización a la otra parte. Los gastos extraordinarios se satisfarán al 50%.
Sin condena en costas."
SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; que presentaron escrito de oposición elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Recibido el procedimiento del pleito a prueba se señaló para la vista el día 25-2-2014.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
 
PRIMERO.- La sentencia de divorcio de 5-10-2007 que aprobó el convenio regulador suscrito por ambos progenitores atribuía la guarda de la hija menor a la madre con un régimen de permanencias a favor del padre de fines de semana alternos de viernes a domingo, una tarde intersemanal y la mitad de las vacaciones. La sentencia apelada establece una guarda compartida por semanas alternas entre ambos progenitores. Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando en síntesis error de hecho y de derecho y vulneración de garantías procesales, entendiendo que no se ha producido ningún cambio de circunstancias que justifique un cambio en la modalidad de guarda y que el cambio acordado esta resultando perjudicial para la menor. 
La sentencia apelada señala que la legislación aplicable -el CCCat- opta por el establecimiento del régimen conjunto de guarda y custodia sobre hijos menores como régimen primario, entendiendo que es necesario motivar una guarda individual en atención a la concurrencia de circunstancias excepcionales; estima asimismo que lo acordado en convenio, en virtud del carácter dinámico de las relaciones familiares, no se convierte en una renuncia irrevocable a la adopción de medidas distintas en el futuro; concluye que en el supuesto valorado la guarda conjunta se revela como el sistema que permite satisfacer en mejor medida el superior interés de la hija y que se garantizan los derechos de ambos padres haciendo una serie de consideraciones generales sobre el funcionamiento de la guarda y sus ventajas; estima que ambos padres se encuentran en disposición, por trabajo y domicilios, de atender por igual a la menor; valora como positiva la motivación del padre y como negativa la motivación de la madre en su oposición a esta modalidad de guarda; funda su decisión en el dictamen pericial aportado y finalmente recoge como cambio de circunstancias que justifica la modificación de la medida el solo transcurso del tiempo y el crecimiento de la hija, cuya exploración denegó para evitar la instrumentalización de la hija.
Frente a tales consideraciones y teniendo en cuenta el contenido del recurso cabe hacer las siguientes precisiones:
- Nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas acordadas en un convenio regulador aprobado por sentencia en cuyo convenio ambos progenitores decidieron que la menor, que en aquel momento tenía seis años, quedara bajo la guarda de la madre y constituye un hecho no controvertido que los padres se habían separado con anterioridad cuando la hija tenía 4 años y ya en aquel momento la menor quedó bajo la guarda materna.
- La Disposición Transitoria Tercera de la Llei 25/2010 no autoriza sin más un cambio automático de la medida relativa al cuidado y guarda de los hijos menores, sino que permite una revisión. Hay que tener en cuenta que el CF vigente cuando se firmó el convenio no impedía la adopción de una guarda compartida y que la normativa del CCCat no impone en todo caso la guarda compartida sino que contempla también la posibilidad de acordar una guarda individual si ello conviene más al interés del hijo ( art. 233-8 , 1 CCCat ). Hemos señalado en varias resoluciones que la nueva legislación no contempla la guarda compartida como modelo preferente, sino como modelo preferido. En este sentido se reitera lo que señalamos en la sentencia de fecha 27- 1-2014 en el rollo 1094/2012 y también rollo 1130/2012 de que "la sola introducción del art. 233-10 CCCat , que regula el ejercicio de la guarda atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales (no sólo la llamada "guarda compartida") no implica automáticamente que se deba variar, y por ello revisar, el sistema establecido en resoluciones anteriores." 
- En la legislación del CCCat como ha afirmado el TSJC en sentencia de fecha 26-7-2012 se estima que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores, pero esta misma sentencia, no admite que puedan reproducirse los litigios para modificar la modalidad de guarda acordada en un proceso anterior, sin que concurra algún cambio, aunque después afirme que los cambios que afecten al interés del menor pueden ser calificados de sustanciales precisamente por afectar a dicho interés. Es decir, para modificar la modalidad de guarda acordada en una sentencia anterior es necesario que se haya producido algún cambio que lo justifique y/o que la medida adoptada haya resultado perturbadora o perjudicial para el menor o resulte más aconsejable otra medida de guarda que la adoptada.
- No comparte la Sala en este punto la tesis de la sentencia de instancia que no da valor a los pactos sobre esta materia contenidos en un convenio regulador. En definitiva es el interés y necesidades del hijo o hija menor el que determina la viabilidad de la medida solicitada.
- El transcurso del tiempo no constituye por si solo un cambio de circunstancias que pueda motivar o justificar un cambio de guarda si no va acompañado de otros factores.
SEGUNDO.- Procede ahora valorar el conjunto de la prueba practicada para determinar si la medida adoptada en la sentencia que se recurre de guarda alterna por semanas resulta la más conveniente para la hija menor.
Se han apuntado como factores que favorecen la modalidad de guarda adoptada la motivación del padre, la existencia de un buen vínculo afectivo de la menor con los dos progenitores, la disponibilidad de tiempo, la compatibilidad de domicilios y la adaptabilidad de la hija menor a los cambios, descartándose, como se afirma en el informe pericial aportado por el demandante, la concurrencia de factores que desaconsejen una guarda alterna equitativa de la menor con cada uno de los progenitores. Se afirma la capacidad y habilidades parentales de la figura paterna, no se cuestiona la capacidad y habilidades parentales de la figura materna y se ha considerado que una convivencia paritaria no puede tener más que efectos positivos para la hija menor.
La sentencia apelada ha considerado que no procede instrumentalizar a los hijos menores y delegar en ellos la responsabilidad de decidir, razón por la cual no admitió la exploración de la menor, y en este punto la Sala comparte sus consideraciones, no puede trasladarse a una hija de 11 años el convencimiento de que puede decidir sobre una medida que esta siendo objeto de discusión en un proceso judicial por sus propios padres, pues es obvio que se la coloca en un conflicto claro de lealtades que puede generarle un serio perjuicio, pero esta Sala ha admitido y practicado la exploración, atendida su edad, 12 años, como medio para que la menor ejerza su derecho a ser oída, a expresar su opinión o a no expresarla si no lo desea, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 211-6,2 del CCCat y demás legislación concordante (art. 3 Convención de los Derechos del Niño y 5 LDOIA), teniendo asimismo la oportunidad de ser informada sobre lo que se esta dirimiendo y de cómo se resuelve. 
Partiendo de los criterios establecidos en el artículo 233,11 del CCCat , favorecen una modalidad de guarda como la acordada, la existencia de vínculo afectivo entre la menor y las dos figuras parentales, lo que permite afirmar que pese a vivir bajo la guarda de la madre desde que tenía 4 años, ello no ha impedido la consolidación de un buen vínculo con el padre; la disponibilidad de tiempo para su cuidado por parte de ambos y la compatibilidad de domicilios. No se cuestiona tampoco la capacidad parental de ambos padres. 
Pero la convivencia de la menor con su madre desde 2006 que ha funcionado de forma adecuada y no se ha evidenciado en ningún momento perjudicial para la hija menor ha determinado su organización cotidiana. La menor ha vivido de una determinada manera hasta que se ha planteado este proceso y esta organización familiar, por el peso que tiene en la estructuración de la vida de una persona, condiciona una modificación ulterior. Como se ha señalado de forma reiterada por esta Sala, entre otras Sentencias de 08/04/2011 (ROJ: SAP B 3851/2011 ) y del 04/04/2013 (ROJ: SAP B 4086/2013 ), el sustrato o denominador común de todos los criterios o factores que se sostienen como favorables al establecimiento de una custodia compartida, no es otro que la estabilidad del menor o de la menor en cada caso concreto y que para ello tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición. No de otra forma se entiende que entre los criterios a valorar se recojan en el articulo 233-11 del CCCat el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos. De dicho precepto se deriva, como también ha señalado esta Sala, la importancia que da el legislador al denominado criterio de la continuidad, señalando en la exposición de motivos que "se destacan como criterios para determinar la guarda individual la dedicación a los hijos que la madre o el padre hayan tenido antes de la ruptura". En el mismo sentido el Tribunal Supremo en Sentencias de 8 de octubre de 2009 , 11 de marzo y 1 de octubre de 2010 , ante la ausencia de criterios legales para acordar este tipo de custodia, señala como tales entre otros la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales y los acuerdos adoptados por los progenitores. Si dicho criterio es importante cuando se plantea la contienda sobre la guarda en el momento de la ruptura, más importancia tiene en un proceso de modificación después de años durante los cuales el menor o la menor ha vivido dentro de una determinada estructura familiar. Ello no ha de impedir que se establezca otra organización familiar, pero para ello debe acreditarse que la nueva organización que se propone resulta beneficiosa para los menores o que no perturba su estabilidad, estabilidad que esta vinculada a su forma de vida y a su cotidianeidad. No parece haber tenido en consideración este factor el informe pericial aportado por el demandante. 
Otra cuestión que se evidencia perturbadora del buen funcionamiento de una guarda compartida es la conflictividad que existe entre ambos progenitores. Nuestro TSJC ha afirmado de forma reiterada que solo procede excluir la guarda compartida en los supuestos de conflictividad extrema ( sentencias del TSJC de 31 de julio de 2008, ROJ: STSJ CAT 7475/2008 , de 25 de junio de 2009, ROJ: STSJ CAT 15152/2009 y de 3 y de 8 de marzo de 2010 ), pero en el caso examinado se han producido incidencias que pueden comprometer un buen ejercicio de la guarda compartida por ambos progenitores. En el momento de la ruptura el demandante fue condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 19-12-2006 por un delito de maltrato de obra en el ámbito familiar a nueve meses de prisión y a una prohibición de acercamiento de un año y 9 meses; se trata de un hecho pasado que ya no se ha vuelto a repetir del que no puede considerarse a la menor propiamente una víctima indirecta, más teniendo en cuenta que en el convenio regulador se estableció un régimen amplio de permanencias de la hija con el padre durante cuyo desarrollo no se han producido incidencias que la hayan podido perjudicar. Si la finalidad del precepto es la de proteger al menor en situaciones de violencia familiar, entendemos que la menor esta protegida, pero debe valorarse dicho hecho para analizar la relación existente entre los padres. Recientemente han recaído dos sentencias de faltas absolutorias del padre y de la madre en virtud de denuncias recíprocas por incumplimiento del régimen de visitas. Los hechos denunciados se refieren a distintas interpretaciones en el entendimiento del convenio que recaen en cuestiones nimias, carentes de relevancia, lo que evidencia la incapacidad de los padres de comunicarse mínimamente para solucionar las cuestiones más sencillas. Pueden limitar su comunicación al correo electrónico y envío de mensajes de telefonía móvil como han hecho pero resulta evidente las dificultades de comunicación entre ellos. Respecto a los correos y mensajes no era necesaria la aportación a las actuaciones de la transcripción literal de mensajes que se reproducen en el escrito de oposición al recurso y que se remontan a 2006 que no van a ser valorados pero que ponen de relieve la desconsideración del padre respecto a la figura materna, lo que hace dudar de su capacidad de preservar a la hija del conflicto. No decimos que la ausencia de una adecuada actitud por parte de los padres para cooperar entre sí determine en este caso una negativa a la modalidad de guarda compartida, pero no es un factor que favorezca dicha medida y ello ha de tenerse especialmente en consideración a la hora de acordar la modalidad de guarda. La relación de los padres entre sí tampoco ha sido objeto de valoración en el informe pericial aportado, solo respecto del padre, pero no respecto de la madre por lo que dicha valoración es incompleta. La falta de entendimiento de los padres, la existencia de conflicto y de desacuerdos entre ellos sí que es recogida en el informe pericial como percibida por la hija antes del inicio de este procedimiento. Y refiere el malestar de la menor en la segunda visita realizada en abril de 2013 cuando el proceso estaba tramitándose. En la vista explica que la menor no quería pronunciarse de forma clara delante de la perito y que lloraba. Podemos afirmar por tanto que el proceso judicial ha agravado el conflicto y ha empeorado las relaciones que existían entre ambos progenitores, pero que el conflicto y la mala relación ya existía con anterioridad. No nos encontramos ante un supuesto en el que uno de los progenitores (en este caso la madre) provoque el conflicto o la mala relación para evitar un pronunciamiento de guarda compartida, sino ante un supuesto de guarda materna acordado por ambos desde 2006 (primero de facto y después con sentencia) en el que la relación entre ambos no ha mejorado mínimamente. Cierto es que la existencia de discrepancias no puede ser motivo para denegar una guarda compartida, pero es necesario un mínimo de entendimiento o de capacidad de entendimiento, pues son muchos los aspectos sobre los cuales deben hablar en relación al día a día de la hija. 
Como hechos posteriores al dictado de la sentencia se han aportado dos informes, uno del Hospital de Sant Joan de Deu, en el que consta una asistencia de la menor por crisis de ansiedad en junio de 2013 y otro de un psiquiatra del 6-6-2013 que refiere una crisis de angustia. Por la asistencia letrada del apelado se alega en la vista que se trata de hechos aislados lo que según su criterio evidencia que la guarda compartida no esta perjudicando a la hija, pero a su vez afirma que es la hija la que ha dejado de hablar a su padre y a sus abuelos, sosteniendo que la menor esta siendo objeto de manipulación por parte de la madre contraria a la guarda compartida. En la exploración la menor ha expresado sus sentimientos y su parecer contrario a vivir una semana con su padre y otra con su madre, siendo su deseo el de volver a la situación anterior.
El Tribunal coincide con la parte recurrida en que no puede trasladarse la decisión a la menor pero resulta evidente que el cambio de guarda acordado en la sentencia es contrario al interés de la hija y tampoco ha servido para la finalidad pretendida por el padre. Si la motivación del padre es la que afirma, el resultado obtenido es totalmente contrario, al constatarse un empeoramiento progresivo de la relación entre la menor y su padre y por extensión a la familia paterna, durante la tramitación del proceso y con posterioridad a la sentencia apelada. La solución del conflicto no pasa por imponer a la menor una modalidad de guarda distinta a la que ambos progenitores pactaron en 2009 y que de facto se llevaba a cabo desde 2006, que además no era perjudicial para la hija. Se ha acreditado que ya entonces la menor tuvo problemas de adaptación. No puede exigirse a la hija menor una capacidad de adaptación, una flexibilidad y una comprensión cuando las figuras parentales, especialmente la paterna, no le ofrece a su vez flexibilidad y comprensión. Si con anterioridad a iniciarse este procedimiento la relación padre hija era buena, como se afirma por el demandante, y en la actualidad existe una incomunicación total entre ellos y una culpabilización recíproca, resulta palmario que la guarda compartida por semanas alternas no es la medida más beneficiosa para la hija. Ya en primera instancia la perito recogió el malestar de la menor con ocasión de su exploración para ampliar el informe inicial.
Concluyendo, ni el cambio legal, ni las circunstancias fácticas aconsejaban un cambio en la modalidad de guarda y una vez acordada la guarda compartida el resultado tampoco ha sido beneficioso para la hija, ni el esperado por el actor. Mantener la situación como se pretende por la parte apelada va en contra de las necesidades afectivas y emocionales de la hija menor por lo que procede estimar el recurso revocando íntegramente la sentencia apelada lo que implica la desestimación de la demanda de modificación y el mantenimiento de todas las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, incluidas las de contenido económico.
TERCERO.- Teniendo en consideración la amplitud del régimen de comunicación y permanencias establecido en la sentencia de divorcio que se restablece y los problemas de comunicación y entendimiento existente entre los progenitores y en relación a la hija menor, al amparo de lo que dispone el artículo 233-13 del CCCat en relación con los artículos 2 (LA LEY 14040/2009) y 12 de la Llei 15/2009 de 22-7 (LA LEY 14040/2009) de Mediació, se considera necesario a los efectos de normalizar las relaciones entre el padre y la hija, derivar a los padres a mediación con participación de la hija menor, a cuyo efecto por parte del Juzgado se procederá a solicitar al Centre de Mediació el nombramiento de un mediador/a. 
CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas.
FALLAMOS

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Paulina , contra la sentencia de 10-5-2013 del Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Granollers en autos de Modificación de Medidas n. 1529/2012, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA íntegramente la expresada resolución, desestimando la demanda de modificación de medidas planteada por Sebastián , con mantenimiento de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 5-10-2007 . Se acuerda derivar a los padres a un proceso de mediación, con participación de la menor para la ejecución del régimen de comunicación y permanencias establecido en la sentencia de divorcio que se restablece a cuyo efecto por el Juzgado se procederá a solicitar del Centre de Mediació el nombramiento de un mediador/a, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. 
Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477 (LA LEY 58/2000),2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días. 
Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.